Consultation à propos des modalités de l’ouverture éventuelle du site de comparaison des coûts de services bancaires : «banque.compareo.net »
I - Les faits
La S.A.R.L. COMPAREO exploite aujourd’hui un site de comparaison de tarifs de services offerts par des mutuelles.
Sur le même modèle, elle entend lancer un nouveau site internet, « banque.compareo.net », qui, à titre principal, comparerait les tarifs des services bancaires de toutes grandes banques de dépôt françaises.
Les informations sur la tarification des différents organismes bancaires seront librement obtenues à partir de celles disponibles sur Internet.
En ce qui concerne son modèle économique, dans un premier temps, « banque.compareo.net » se contentera d’offrir des espaces publicitaires (« banner ») à certains acteurs du secteur bancaire qui voudront bien en acheter. La publicité apparaîtra donc à coté, ou au dessus, du résultat de la comparaison, mais ne s’y substituera pas.
Le site « mutuelle.compareo.net » existe déjà, avec comme grande différence que seuls les organismes de mutuelle ayant conclu un contrat avec la SARL COMPAREO font l’objet d’une comparaison.
Dans un second temps, « compareo-banque.com » devrait fonctionner avec certains acteurs du secteur bancaire, par ailleurs compris dans la comparaison, qui se veut exhaustive. Le mode de rémunération pourra prendre la forme de deux moyens différents.
Soit le résultat de la comparaison comprendra un lien hypertexte pour chaque organisme bancaire ayant conclu un contrat avec « banque.compareo.net » (et pas les autres), permettant à l’internaute d’obtenir des informations plus complètes en cliquant sur le lien disponible ; dans ce cas, la rémunération se fera à chaque fois que l’internaute aura accédé au site de l’organisme bancaire à partir de « banque.compareo.net ».
Soit le résultat de la comparaison sera partiel, et obligera l’internaute à remplir un formulaire afin d’accéder à des données comparées plus complète. Ses coordonnées seront ensuite revendues à un ou plusieurs opérateurs bancaires.
La principale difficulté est l’éventuelle inclusion du comparateur de prix mis en œuvre par le site « banque.compareo.net » dans le champ d’application de la législation sur la publicité comparative. Le cas échéant, le site « banque.compareo.net » aurait de nombreuses obligations, mais également le droit de reproduire les logos des entreprises comparées et d’utiliser leurs données publiques.
Nous allons donc étudier successivement l’inclusion du site « banque.compareo.net » dans le champ d’application de la législation sur le publicité comparative (II), et, le cas échéant, les obligations résultant de la législation sur la publicité comparative pour le site « banque.compareo.net » (III). Seront ensuite envisagées les sanctions (IV)
II - Le champ d’application de la publicité comparative
La présentation faite par le site « banque.compareo.net » doit à la fois être publicitaire (A), mais également une comparaison afin d’effectuer la promotion de certains produits par rapport à d’autres, ce qui est moins évident (B).
A : La nature publicitaire du message
Conformément à l'article 2, point 1, de la directive n° 84/450/CEE relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de publicité trompeuse1, on entend par publicité, aux fins de cette directive, « toute forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».
« Toute forme de communication » signifie que le medium importe peu, y compris si, comme pour l’internet, l’internaute consulte volontairement le site2.
Le « but » est l’information, et non la « promotion », lorsque les organes de presse visent à informer le public3. Cela permet notamment à l’auteur de citer des marques4.
Tel n’est absolument pas le cas ici. En effet, le but du site « banque.compareo.net » est bien de promouvoir les produits de ses annonceurs.
En effet, un article est assimilé à une publicité, s’il a pour objet d'inciter les lecteurs à utiliser le produit sous une apparente objectivité en induisant en erreur le consommateur qu'il prétend informer. L'absence d'objectivité est manifeste lorsque l'auteur de l'article est de connivence avec l'annonceur5.
Tel semble bien être le cas en l’espèce. La comparaison est réalisée dans le seul but de vendre des espaces publicitaires à un ou plusieurs des établissements bancaires présents dans la comparaison, sous forme de « banner » notamment. Le but commercial est donc indéniable, et visible. Il ne peut s’agir d’une simple information, mais bien d’un message commercial.
Encore faut-il que la publicité soit bien « comparative ».
B : La nature comparative de la publicité
Aux termes de l’article L. 121-8 du code de la consommation, une publicité comparative est une publicité qui « met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent ».
Pour le Tribunal de commerce de Paris, le site « quiestlemoinscher.com » est bien une publicité comparative au sens de la loi puisque cette publicité identifie explicitement des concurrents et leurs offres de produits dont elle compare les prix6.
Pour le site « banque.compareo.net », la réponse est moins évidente. En effet, la comparaison ne semble pas effectuée avec évidence au profit de l’une des entreprises comparées, puisque aucun message publicitaire ne vient, même implicitement, vanter les mérites du produit de l’une des entreprises.
Certains auteurs doutent de la qualification de « publicité » pour certains sites :
- les blogs de particuliers vantant les mérites de produits de certaines marques, en étant rémunéré pour cela7
- et surtout les sites comparant les prix référençant des opérateurs commerciaux moyennant paiement pour la promotion de leurs produits (le modèle économique le plus courant est celui du site kelkoo.com, qui facture aux marchands le référencement et l'apport de trafic en fonction du nombre de clics8).
Certes, l’argument du fait que la société de référencement n’est pas l’annonceur n’est pas pertinent car elle reste bien un support publicitaire, susceptible d’accueillir une publicité comparative.
De plus, le site « banque.compareo.net » ne référence pas que ceux qui payent pour cela. Au contraire, il référence tous les opérateurs, et offrent à certains, en plus, la possibilité de se distinguer par l’apposition d’un message publicitaire supplémentaire qui, lui, est payant.
En effet, soit il faut éventuellement « cliquer » sur le nom de l’une des entreprises pour arriver à une page suivante qui, elle, est publicitaire « après » la comparaison, soit l’existence d’une « banner » de publicité formalise bien le message publicitaire « à coté » de la comparaison.
De ce fait, il existe bien une manière pour certains annonceurs de se dégager de la comparaison.
Peut-être ne serait-il pas inutile, y compris d’un point de vue commercial, de proposer que les annonceurs se distinguent de la comparaison à l’intérieur même de celle-ci, afin de bénéficier du régime de la publicité comparative, et pouvoir utiliser les éléments des entreprises comparées n’étant en revanche pas des annonceurs sur le site « banque.compareo.net ».
III - Les droits et obligations issu des publicités comparatives
L’article L 121-8 du code de la consommation impose : que la publicité ne soit pas trompeuse (1°), qu’elle porte « sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif » (2°), et qu’elle « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie » (3°).
L’article L121-9 interdit de : 1° « tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent », 2° « entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent », 3° « engendrer de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent », 4° « présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé ».
De ces deux articles résultent un certain nombre de droits (A), mais également d’obligations (B) pour l’annonceur.
A : Les droits de l’annonceur
L'article L. 121-9 du Code de la consommation autorise implicitement la reproduction des signes distinctifs des concurrents. Il y a là une exception à l’interdiction de reproduction et l'usage d'une marque sans l'autorisation de son titulaire posée à l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle9.
Un site peut également utiliser les informations publiques pour l’élaboration d’un comparateur10. Toutefois, cela ne peut aller jusqu’à un "copié-collé" des données d'un site11.
Selon l’article L. 121-12 du code de la consommation, l'annonceur pour le compte duquel la publicité comparative est diffusée doit être en mesure de prouver dans un bref délai l'exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité.
B : Les obligations de l’annonceur
L’article L 121-8 du code de la consommation impose notamment que la publicité porte « sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif » (2°), c'est-à-dire encadre le choix de l’échantillon (1), et qu’elle « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie » (3°), ce qui concerne les critères de comparaison (2). Tout ceci doit bien évidemment être mis à jour (3).
1. Le choix de l’échantillon
L’échantillon n’est pas valable si tous les produits répondant au même besoin et disponibles ne sont pas retenus (ce qui n’est pas le cas de la comparaison par internet de 26 contrats d’assurance-vie sur les 1300 existant sur le marché français à un moment donné12).
Les produits à comparer doivent être de même nature. Auparavant, les produits comparés devaient être identiques, c'est-à-dire de même nature, marque, origine, qualité ; vendus dans les mêmes conditions et la publicité devait indiquer la durée pendant laquelle étaient maintenus les prix mentionnés13. Cela ne semble pas interdire la comparaison de produits de marques différentes (comparaison d’un produit bénéficiant d'une appellation d'origine contrôlée avec un produit qui n'en bénéficie pas14), ou présentant des caractéristiques différentes (comparaison entre un tarif forfaitaire et un tarif au temps passé15), à condition que les quantités soient bien indiquées16. Certaines décisions de juridictions inférieures semblent pourtant exiger que les différences ne dépassent pas un certain seuil17.
Le choix du nombre de comparaisons auxquelles l’annonceur souhaite procéder entre les produits qu’il offre et ceux de ses concurrents relève de sa liberté économique, et il peut choisir les paramètres qui lui sont favorables dès lors qu’il ne s’est appuyé que sur des renseignements exacts et vérifiables, y compris s’il ne choisit pas les produits sur lesquels il existe une offre promotionnelle18. Malgré cela, le choix du nombre de comparaisons ne doit pas présenter de caractère trompeur en occultant une circonstance précise dont la connaissance aurait été de nature à faire renoncer un nombre significatif de consommateurs à leur décision d’achat 19.
La comparaison de produits de forte notoriété et des produits sans marque présentés comme ayant les mêmes caractéristiques est illicite. L’article L. 121-9 du Code de la consommation interdit ainsi de tirer avantage de la marque d’autrui. La présentation de produits de marque, valorisant des produits d'un moindre coût et présentés comme équivalents, caractérise un usage illicite de marque qui appelle réparation29.
Toutefois, il peut être difficile de comparer objectivement des contrats d’assurance-vie qui, même s’ils répondent à des besoins identiques, présentent une très grande variété, non seulement en raison des clauses particulières de garantie qu’ils comportent, mais encore en fonction des multiples modalités d’exécution ouvertes au souscripteur (versements initiaux ou échelonnés, versements libres ou programmés, versements complémentaires au versement initial, retraits partiels, durée du contrat, modalités de sortie en capital ou en rente, modalités d’arbitrage, etc...), sachant que tous ces paramètres sont de nature à influer sur l’amortissement des frais par l’assureur et par conséquent à justifier, le cas échéant, les frais réclamés21.
Ce qui a été jugé pour des contrats d’assurance-vie est extensible à des produits bancaires tels que des retraits au distributeur par exemple (dont la facturation peut varier selon le nombre de retraits) comme les comparera le site « banque.compareo.net ». Autant la comparaison semble possible entre des produits identiques (cartes bancaires), ou comparables (virement de banque à banque), autant cela semble plus délicat pour des produits financiers.
2. Le choix des critères
Les critères doivent être des caractéristiques essentielles s’il existe plusieurs modalités pour le même produit (dans une espèce, la rentabilité des produits d’assurance vie comparés sur internet variait en fonction des versements initiaux et de la durée – la durée fixe retenue pour la comparaison était moins intéressante que la durée viagère – ce qui en empêchait la comparaison22).
Si l’annonceur a le libre choix d’une ou plusieurs caractéristiques essentielles des produits sur lesquels porte la comparaison, il n’en reste pas moins que l’exigence d’objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des autres caractéristiques essentielles non comparées, dans la mesure où les secondes peuvent justifier les différences enregistrées sur les premières23. L’annonceur doit les indiquer, même si la comparaison ne porte pas dessus.
La comparaison ne doit pas reposer sur une appréciation subjective24.
3. La mise à jour
Il faut régulièrement mettre à jour les prix du concurrent. En effet, il est par exemple illicite de choisir les prix pratiqués par le concurrent le trimestre précédent25.
Toute publicité comparative faisant référence à une offre spéciale doit mentionner clairement les dates de disponibilité des biens ou services offerts, le cas échéant la limitation de l'offre à concurrence des stocks disponibles et les conditions spécifiques applicables (article L. 121-8 dernier alinéa du code de la consommation).
La Cour de cassation ne semble pas exiger que les prix affichés par l’annonceur le soient depuis un certain temps26.
IV - Les sanctions de la publicité comparative illégale
Les publicités comparatives mensongères sont punies des peines prévues par l'article L. 213-1 du Code de la consommation : emprisonnement de deux ans et/ou amende de 37 500 euros, pouvant être porté à 50 % du budget publicitaire engagé (art. L. 121-6 du code de la consommation).
La publicité mensongère est de nature à conférer un caractère illicite à l'usage de la marque dans la publicité, de même que l'inobservation des conditions posées par les articles L. 121-8 à L. 121-12 du Code de la consommation.
Enfin, la comparaison peut donner lieu à une action en responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du code civil si elle porte un préjudice à un tiers et n’est pas licite.
À l'instar des règles qui gouvernent la publicité mensongère, l'annonceur pour le compte duquel la publicité a été diffusée est principalement responsable de l'inobservation des dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation. Il ne peut se retrancher derrière de prétendues erreurs commises par des tiers, notamment en cas de publicité mensongère résultant de comparaisons de prix qui auraient échappé à son contrôle27.
Pour le juge, l'agence conseil en publicité doit pourtant remplir pleinement son obligation de conseil, et peut être appelée à partager la responsabilité de l'annonceur28.
V - En conclusion
Il semble utile pour le site « banque.compareo.net » de se placer dans le champ d’application des dispositions des articles L. 121-8 et suivant du code de la consommation sur la publicité comparative afin de pouvoir notamment reproduire les logos des organismes bancaires sans violer le droit de la propriété intellectuelle.
Toutefois, la qualification de publicité comparative est délicate pour le site « banque.compareo.net » dans la mesure où, s’il effectue bien une comparaison, et s’il y a bien un message publicitaire, le message publicitaire n’apparaît pas à l’intérieur même de la comparaison. Aussi, pourrait-il être utile de proposer que les annonceurs se distinguent de la comparaison à l’intérieur même de celle-ci.
Le cas échéant, si le régime des articles précités doit s’appliquer, le site « banque.compareo.net » doit apporter une attention toute particulière à l’échantillon des produits comparés (qui doivent être comparables, ce qui peut être délicat en termes de produits bancaires), aux caractéristiques comparées (qui doivent être essentielles), et à la mise à jour des prix lorsque la comparaison porte sur ceux-ci.
[1]JOCE L 250 du 19 septembre 1984 p. 17.
[2]CA Paris, réf., 14e ch. B, 10 nov. 2000, Legifrance gouv. fr.
[3]TGI Paris, 22 févr. 1995, PIBD 587/1995, III, p. 257.
[4] CA Paris, 20 déc. 1974, JCP G 1975, II, 18056, obs. D. Nguyen Thanh.
[5]CA Paris, 29 nov. 1982, PIBD 1982, III, 175.
[6]Tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre, 29 mars 2007, Carrefour c/ Groupement d'achat des centres Leclerc (Galec), Colt Telecommunications, Communication Commerce électronique (CCE) n° 7, Juillet 2007, comm. 95, A Debet, JCP E 2008, no 3, p. 18, obs. Joly; Gaz. Pal. 2007. 4227, obs. Biolay, RLDA juin 2007. 53, obs. Anadon, CA Paris, 5e ch., 18 juin 2008, Carrefour c/ Galec, Colt Télécommunication, CCE n° 9, Septembre 2008, comm. 104 A. Debet
[7]Debet (A.), Commentaire sous T. com. Paris, 15e ch., 29 mars 2007, précité
[8]Debet (A.) T. com. Paris, réf., 7 juin 2006, Carrefour c/ Leclerc, Colt télécom, CCE n° 2, Février 2007, comm. 28, Gaz. Pal. 2006. 3479, obs. Avignon.
[9]CA Paris, 4e ch. B., 18 janv. 2002, NRJ c/ Europe 1, Gaz. Pal. 27-28 sept. 2002, 2, jurispr. p. 28, note J.-J.-Biolay.
[10]CA Colmar 1ère chambre civile, 13 mai 2008, Afer / Agipi, Bulletin d’information n°687 du 15 septembre 2008.
[11]CA Aix-en-Provence, 17 avril 2002, Hauguel c/ Sté Net fly, JCP G 2003, II, 10095, note D. Bosco.
[12]TGI de Strasbourg – 1ère chambre civile, 11 octobre 2007, Agipi / Afer
[13]CA Orléans, ch. com. éco et fin., SA Sorodis c/ SNC Lidl, 27 mai 1999, LPA 27 juillet 2000, p. 16, Cass. crim., 16 octobre 1996, n° 95-84.814, P-F, Contrats, concurrence consommation (CCC) 1997, comm. 36, obs. G. Raymond
[14]CJCE, 19 septembre 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH & Co KG c/ Éts Franz Colruyt NV, Rec. CJCE 2006, I, p. 8501 ; D. 2006, n° 34, p. 2394, E. Chevrier ; CCC 2006, comm. 240, p. 28, G. Raymond :
[15]T. com. Paris, 7 mai 2003, SA France Télécom c/ SA Télé 2 France, CCC 2004, comm. 31.
[16]Cass. com., 31 octobre 2006, n° 05-10.541, F-PB, sté Tiers Distribution c/ sté Lidl : CCC 2007, comm. 32, obs. M. Malaurie-Vignal.
[17]CA Pau, ch. corr., 15 juin 2006, Min. public c/ S, CCC 2006, comm. 252, relevant des différences notables de l'ordre de 10 %, parfois 30 % du composant noble des produits.
[18] Tribunal de commerce de Paris, 15ème chambre, 29 mars 2007, Carrefour c/ Galec (la coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc), Colt Telecommunications, CCE n° 7, Juillet 2007, comm. 24, A Debet.
[19]CA Paris, 5e ch., 18 juin 2008, Carrefour c/ Groupement d'achat des centres Leclerc (Galec), Colt Télécommunication, CCE n° 9, Septembre 2008, comm. 104 A. Debet.
[20]TGI Paris, 19 sept. 1997 : Gaz. Pal. 1998, 1, somm. p. 372, note V. Staeffen.
[21]CA Colmar, 1ère Ch. Civ., 13 mai 2008, Afer / Agipi, Bulletin d’information n°687 du 15 septembre 2008.
[22]TGI de Strasbourg – 1ère chambre civile, 11 octobre 2007, Agipi / Afer
[23]CA Colmar, 1ère Ch. Civ., 13 mai 2008, Afer / Agipi, Bulletin d’information n°687 du 15 septembre 2008..
[24]CA Pau, 15 juin 2006, CCC 2006, comm. 252.
[25]CA Aix-en-Provence, 20 mars 1997, Légipresse 1997, III, p. 126, note F. Gras.
[26]Cass. com., 29 mars 1989, Sogara c/ Sodigar, D. 1989, jurispr. p. 408, note Y. Serra.
[27]Cass. crim., 25 octobre 1988, Draber : Gaz. Pal. 1989, 2, somm. p. 281).
[28]T. com. Paris, 22 octobre 1999, Mc Donald's c/ Casino Cafétéria, Légipresse 2000, n° 170, I, p. 44.
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